EL DERECHO Y LOS INDIOS EN LOS ESTADOS UNIDOS

El Derecho y los Indios en los Estados Unidos

Por Federico Bello Landrove

     Después de varias publicaciones basadas o inspiradas en personajes indoamericanos de los Estados Unidos, me ha apetecido dedicar este ensayo a resumir, con cierta amplitud, el trato legal que las tribus indias han recibido de las autoridades estadounidenses a lo largo de la Historia. He aquí el resultado de mi empeño.

1.      Introducción de este ensayo

     Es evidente que la complejidad del problema indio en el Derecho de los Estados Unidos se agigantó por la forma paulatina y diversa en que se fue formando el territorio nacional, dentro siempre de ese destino manifiesto que convencía a sus próceres de que el nuevo Estado norteamericano debía extenderse de Océano a Océano, es decir, del Atlántico al Pacífico. Lo cierto es que, a partir del establecimiento de los Padres peregrinos en Nueva Inglaterra (1620), se inicia un proceso expansivo que va a afectar, directa o indirectamente, a la propiedad y soberanía de las tribus indias sobre esas tierras. Dicho proceso tuvo, a grandes rasgos, los siguientes hechos y momentos decisivos: A) La formación en la zona atlántica de las Trece colonias, bajo soberanía inglesa, que alcanzarían su independencia y se unirían en un Estado federal, a través de un proceso bélico y diplomático que duró de 1776 a 1783. B) La compra a Francia (1803) del enorme territorio de la cuenca del Missisippi, denominado La Luisiana. C) La compra y canje por virtud de los cuales España cedió a los Estados Unidos la Florida (1819). D) La adquisición del amplísimo territorio del suroeste, bajo soberanía teórica de Méjico, en dos fases: a) La independencia de Texas, seguida pronto de su incorporación a la Unión americana (1836-1845). b) La conquista (1846-1848) y compra (1853) del extenso territorio que, sustancialmente, ocupan los actuales Estados americanos de Arizona, Nuevo México y California. F) La ocupación -frecuentemente por conquista a las tribus indias- del resto del territorio norteamericano actual de los Cuarenta y ocho Estados, iniciada hacia 1830 y concluida hacia 1890.

     Por eso, decía al principio que las tribus indias fueron despojadas de su territorio y de la soberanía sobre él por los Estados Unidos (en lo sucesivo, EE.UU.), de una forma directa o indirecta, toda vez que, en unos casos, fueron los EE.UU. quienes llevaron a cabo la conquista y, en otros, sucedieron a otros Estados, que dispusieron -voluntaria o forzadamente- de las tierras, sin contar para nada con el beneplácito de los indígenas que las habitaban.

     Completemos este panorama con un hecho, sobre el que más tarde he de volver: Antes de 1789 -año en que entró en vigor la Constitución de los EE.UU.-, su Gobierno había firmado nueve tratados con diversas tribus indias, con el objetivo principal de que apoyaran su causa independentista frente a Inglaterra pero, adicionalmente, implicando restricciones de la soberanía india, en favor del comercio o el establecimiento y paso de los estadounidenses por su territorio.

     Con el panorama, ya complicado, con que se encontraron los Padres de la Constitución americana -cuyo proceso de creación, ratificación y entrada en vigor se extendió de 1786 a 1789[1]-, no es extraño que pasaran de puntillas sobre el hecho, sin duda embarazoso, de que el nuevo Estado se encontraba con que, dentro de su territorio -actual o del previsible futuro-, había cientos de tribus[2], con sus propias tierras y viviendo de manera independiente. De hecho, solo se hacen dos menciones a los indios, o las tribus indias, en el texto inicial de la Constitución americana (en lo sucesivo, la Constitución), ambas en su artículo 1, y de poco calado aparente:

·         La de la sección 2, cláusula 6, que excluye del derecho de votar a los indios que no paguen impuestos.

·         La de la sección 8, que atribuye al Congreso de los EE.UU. el poder de regular el comercio, tanto con los Estados extranjeros, como el interestatal americano y el que se establezca con las tribus indias.

     Tampoco puede olvidarse que los Padres de la Constitución representaban solo a los trece Estados surgidos de las trece colonias inglesas, tras la independencia. En ningún momento tuvieron la idea de convocar a representantes de las tribus indias, si es que su pretensión era -como, en efecto, sucedía- la de no poner coto a la expansión de la nueva Federación, según tuviese población y medios para alcanzar y colonizar nuevas tierras.

     Mucho tiempo después (1866-1868), la 14ª Enmienda de la Constitución (sección 2) excluyó a los indios que no pagaran impuestos del derecho de ciudadanía americana, por entender que no estaban sujetos a la jurisdicción de los EE.UU. En la amplia discusión que el tema tuvo en el Congreso, predominó el argumento de que era incompatible con la plena jurisdicción estadounidense el que los indios estuviesen sujetos a otra realidad o fidelidad: la de los lazos tribales.

     Baste lo escrito hasta ahora, como preámbulo a este trabajo que, aunque necesariamente extenso, no pretende otra amplitud y profundidad que las que son esperables de un ensayo. Expondré su contenido en una serie de capítulos, que irán tratando sucesivamente de: 1) Diversas interpretaciones constitucionales sobre el tema de los indios. 2) El hecho problemático de los Tratados entre los EE.UU. y las tribus indígenas. 3) Territorio de los indios, Territorio Indio y reservas. 4) Los indios y sus tribus, ante las Autoridades de los EE.UU.: su tratamiento general. 5) La nacionalidad de los indios que viven dentro de los EE.UU. 6) Problemas económicos derivados del reconocimiento tribal y de los Tratados. 7) Apunte sobre la recepción legal de la cultura y la religión indias en los EE.UU. Como puede verse, un amplio programa, del que no muchas cuestiones jurídicas quedarán totalmente al margen. Vamos con él.

El Territorio Indio, en color rojo.

2.      Las tribus indias y la Constitución[3]

     El casi absoluto silencio constitucional acerca de las relaciones del nuevo Estado americano con las tribus o naciones indias[4] ha sido interpretado en un doble sentido: 1º. El silencio implica respeto y, por tanto, los Estados Unidos parecían dispuestos a aceptar la soberanía plena de los indios en los territorios que conservaban a finales del siglo XVIII. 2º. El silencio despejaba cualquier inconveniente para la ocupación -si era preciso, por conquista- del territorio indio, toda vez que los indígenas quedaban al margen de los derechos reconocidos en la Constitución y, por otra parte, se aludía a las tribus indias que se hallaran dentro del territorio de los Estados Unidos, lo que suponía un continuo de tierras que absorbía -no se sabe de qué manera jurídica- la inmensa geografía entre los Apalaches y el Pacífico.

     Se ha dicho que la interpretación de la Constitución contraria a la soberanía plena de las tribus indias fue una arbitrariedad de los sucesivos Gobiernos de los EE.UU., con la habitual complicidad del Tribunal Supremo Federal (en lo sucesivo, TSF). Como prueba decisiva de ello, se alude a los Tratados firmados entre los EE.UU. y las tribus indias, en número de más de trescientos, a lo largo de un siglo[5]. Se dice que tal forma de actuar implica el reconocimiento de la soberanía de la otra parte, lo que objetivamente es cierto. Sin embargo, el escaso respeto práctico de los EE.UU. hacia tales Tratados y, finalmente, la supeditación de la perdurabilidad de los mismos al criterio del Congreso, redujeron a la nada esa construcción jurídica. Que eso viniera autorizado por la Constitución es algo que nadie imparcial puede entender. Pero la violación sistemática e impune de los Tratados con los indios podría haber sido mucho más difícil, de recoger el Texto de 1787 la tajante afirmación de que las tribus indias serían consideradas, a efectos de los convenios internacionales, como cualquier otro Estado soberano.

     Alguien podrá decir: ¿para qué explicitar lo obvio? Respuesta: porque el concepto de la obviedad es relativo, y en el tema que tratamos tenemos un buen ejemplo. En el artículo 1, sección 8 de la Constitución se recoge que, dentro de la distribución de competencias entre los Órganos de la Federación, es al Congreso a quien corresponde regular el comercio con las tribus indias, exactamente igual que con otros Estados, o entre los Estados que forman la Unión americana. Pues bien, de tan estricta declaración, una mayoría de interesados intérpretes de la Constitución dedujo durante un siglo que el Congreso tenía el poder -digamos, eminente-, no solo de aprobar los Tratados con las naciones indias, sino de dejarlos unilateralmente sin efecto, sin denuncia diplomática, ni compensación o vuelta al status quo ante. Véase, pues, cómo el laconismo de la Constitución vino a favorecer un disparate jurídico y un expolio secular.

     Resumiendo, un tanto irónicamente, las consecuencias del silencio constitucional ante la existencia de naciones indias soberanas dentro de/en las inmediaciones de los EE.UU., podríamos concluir que la soberanía india se reconocía en cuanto pudiera favorecer a los EE.UU. (por ejemplo, cesiones territoriales, o no reconocer a los indios la nacionalidad americana), pero no en lo que implicara perjuicio o limitación de poder estadounidense (por ejemplo, respeto de los Tratados ratificados y no denunciados, o freno de la expansión estadounidense más allá del territorio ya ocupado en 1787). Es en este último punto donde se halla el verdadero quid de la cuestión india: En que los Estados Unidos se sentían con derecho, por destino manifiesto, de expandirse hasta el Pacífico, sin contar para nada con las tribus indias -que, de entrada, consideraban englobadas dentro del territorio estadounidense-. No hubo verdaderos tratados de adquisición de tierras conforme al Derecho internacional de la época, más que con naciones blancas europeas (Inglaterra, Francia, España) y con México. El resto se adquirió por derecho de conquista; ese mismo derecho contra el que se alza, en opinión general un tanto angélica, la Constitución de los EE.UU.

El Territorio Indio de Oklahoma, repartido entre las tribus indias

***

     El silencio del Texto de 1787 ha tenido luego alguna corrección, de la mano de las Enmiendas 14 y 15 de la Constitución[6].

     La Enmienda 14 (tramitada y ratificada entre 1866 y 1868) incluye en su sección 2 una referencia expresa a los indios. Siguiendo la pauta de la relevancia tributaria del artículo 1 de la Constitución, insiste en excluir del derecho de votar a los indios que no paguen impuestos. Nada más se dice expresamente acerca de los aborígenes. Pero he aquí que, de la sección 1, se extrajo -nemine discrepante, podríamos decir-, la consecuencia de que los indios no eran, por nacimiento, ciudadanos de los EE.UU. Este es el texto -traducido al español- del que se extrajo tan relevante conclusión: Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos, y sujeta a su jurisdicción, es ciudadana de los Estados Unidos y del Estado en que resida.

     En el capítulo 6 de este ensayo -referente a la nacionalidad de los indios- explicaré con más detalle tal interpretación. Baste ahora con esquematizar el argumento: Si los indios -como era lo usual en aquella época- estaban ligados con sus naciones por lazos tribales, no podían estar, a la vez, sujetos a la jurisdicción de los EE.UU. Puede ser una valoración sensata pero, en cualquier caso, es una muestra de lo que antes decía: Que la existencia y poder de las tribus ha servido, hasta hace no mucho, para perjudicar a los indios, no para dotarlos de derechos.

     La Enmienda 15 (tramitada y ratificada entre 1868 y 1870) no alude específicamente a los indios, pero es obvio que los mismos están alcanzados por lo dispuesto en su sección 1: El derecho de los ciudadanos de los Estados Unidos a votar no será negado o disminuido por los Estados Unidos o por cualquier Estado, debido a raza, color, o condición anterior de servidumbre.

     En la medida en que el derecho al voto se supedita, lógicamente, a que se posea la nacionalidad americana, esta Enmienda en nada podía favorecer por el momento a los indios, salvo en lo que me parece un cambio de paradigma: Ya no es el pagar impuestos lo que les autorizaría a votar, sino el tener la nacionalidad americana. Pero ni eso siquiera se sometió a discusión entre los juristas estadounidenses de aquella época, cuya interpretación se polarizó hacia los ciudadanos de raza negra, como lo explicaba la proximidad de la Guerra de Secesión (1861-1865) y lo apuntalaba la alusión legal a la condición anterior de servidumbre, la cual -al menos, teóricamente- no pesaba sobre los individuos de raza cobriza.

3.      Tratados entre los EE.UU. y las tribus indias

    

     El acervo de Tratados entre los Estados Unidos y las tribus indias es verdaderamente impresionante. En los noventa años que van de 1778 a 1868, se suscribieron y, en su caso, ratificaron un total de 368 Tratados. Si no se me tildara de cínico, comentaría que tal multitud no se justifica solo por la abundancia de tribus, sino por el poco caso hecho por los EE.UU. a la mayoría de estos Tratados, que forzaba a convenir otros nuevos, ante el incumplimiento o la obsolescencia de los anteriores para el Gobierno y el Pueblo de los EE.UU.

     Los británicos, con siete Tratados firmados con los indios entre 1722 y 1768, marcaron la pauta y el camino que luego seguirían las Autoridades norteamericanas. El modelo también cuajó en los Estados Confederados de América que, durante los cuatro años que duró la Guerra de Secesión (1861-1865), suscribieron nueve Tratados con diversas tribus indias.

     El ciclo casi interminable de Tratados con los indios tuvo un fin abrupto, en 1871, cuando el Congreso acordó[7] que, de entonces en adelante, ninguna tribu india sería reconocida como una nación independiente, con la cual el Gobierno federal pudiera hacer un Tratado. En el futuro, las políticas indígenas serían acordadas mediante estatutos del Congreso u órdenes ejecutivas del Presidente de los EE.UU. Ello solo era dotar de carácter legal a lo que ya se venía haciendo de facto.

     En general, los Tratados eran acordados con tribus individualizadas. No obstante, fueron muchos los firmados con varias tribus a la vez, ya con firma conjunta, ya con negociación y acuerdos muy similares. Un caso paradigmático de estos Tratados múltiples fueron los de Medicine Lodge (1867)[8], precisamente de los últimos en acordarse, ya que dejarían de seguir suscribiéndose Tratados con los indios al año siguiente.

     Sin necesidad de llegar a la supresión legal de los Tratados en 1871, el TSF dio a los ya suscritos el marchamo de un simple acuerdo cuyas previsiones podían ser abrogadas por un estatuto del Congreso. Aunque la sentencia a que aludo lleva la tardía fecha de 1903[9], el demandante -un notable jefe kiowa- reclamaba contra el incumplimiento de los Tratados de Medicine Lodge (1867). El TSF decidió que la relación de tutela (trust) que el Congreso de los EE.UU. ostentaba respecto de todas las tribus indias del territorio norteamericano le permitía desautorizar el Tratado, mediante una norma estatutaria posterior, con un poder plenario o absoluto que -al parecer, digo- el TSF no podía someter a su jurisdicción.

     Esta postura jurisprudencial se mantuvo durante décadas. Tal vez, una potente rectificación no se produjo hasta el caso de los EE.UU. contra la Nación Sioux[10]. El TSF decidió que los indios sioux merecían una indemnización de 17,5 millones de dólares, más un interés del 5% anual desde 1877 -lo que totalizaba unos 106 millones-, en compensación por la injusta incautación de las Colinas Negras (Black Hills), en directa contravención del Tratado de Fort Laramie de 1877. Bien es verdad que, en ese caso, el incumplimiento del Tratado fue más una cuestión de facto, consentida por el Gobierno de los EE.UU., que no una decisión formal del Congreso o del Presidente.

     De todas formas, de las alrededor de trescientas sentencias dictadas por el TSF a partir de la primera de ellas (1799), el ochenta por ciento han sido contrarias a las pretensiones de los indios de hacer valer los Tratados frente a las normas acordadas, o a las actuaciones consentidas, por el Congreso y el Gobierno de los EE.UU. Como es natural, la gran mayoría de las sentencias favorables a los indios han sido de las últimas décadas, pero no para hacer valer los Tratados sobre la normativa interna norteamericana, sino para acordar compensaciones económicas por los perjuicios más evidentemente injustos. Baste, para ejemplificar que el TSF no ha cambiado su postura displicente hacia los Tratados, lo establecido en una sentencia de 2014[11]: … un principio inveterado del Derecho sobre los indios: Que, aunque el Congreso tiene plena autoridad sobre las tribus, los tribunales no pueden admitir a la ligera que dicho Congreso pretenda menoscabar el autogobierno indio por vías de hecho.

     De nada vale, en la práctica, invocar los principios constitucionales, ni responsabilizar en exclusiva al TSF del desconocimiento real de las tribus indias como sujetos soberanos de Derecho Internacional. La Historia es concluyente a la hora de dejar claro que: A) Los límites del territorio de los EE.UU. fueron fijados unilateralmente respecto de las tribus indias, las cuales, sin pedirles opinión ni consentimiento, quedaron dentro de ese territorio. B) Los Tratados nunca supusieron la opción para los indios de incorporarse a los EE.UU. o quedar, a todos los efectos, fuera de ellos. C) Otro tanto puede decirse de la falta de aprobación por los indios, en su día, de la Constitución y de sus Enmiendas. D) De manera similar, por último, aludo a la imposibilidad de que las tribus o naciones indias actúen como agente de Derecho Internacional, en materias tales como establecer relaciones diplomáticas; acordar Tratados con países distintos de los EE.UU.; tomar decisiones que puedan afectar a los límites territoriales de los EE.UU. con otros Estados; unirse con tribus que tengan sus tierras fuera de los EE.UU. e, incluso, incorporar como integrantes de la tribu -naturalización- a nacionales de países distintos de los EE.UU.[12]

     Dentro de esos parámetros de no tener plena soberanía y no ser sujetos de Derecho Internacional, poco o nada aportan algunas construcciones, bienintencionadas e inteligentes, que pretenden fortalecer el poder de las tribus, mediante la aplicación de ciertas Enmiendas constitucionales, surgidas hace siglos para muy otras situaciones u objetivos. Es el caso de las Enmiendas Décima (1791)[13] y Undécima (1794-1795)[14], que podrían aproximar el status de las tribus al de los Estados de la Unión, extendiendo a aquellas el concepto de soberanía compartida, por imperativo de la Constitución.

     Para concluir -y sin perjuicio de lo que se dirá en el capítulo 5-, los Tratados que los EE.UU. firmaron con las tribus indias no pueden -ni teórica, ni prácticamente- tomarse como evidencia de que dichas tribus sean sujetos de Derecho Internacional, ni de que los EE.UU. les reconocieran una soberanía plena, al modo de la de las Potencias con las que aquellos han pactado históricamente (Gran Bretaña, Francia, España, México, etc.).

4.      La cuestión del territorio. Las Reservas

    

     Como es natural, las diversas tribus o naciones indias carecían de fronteras bien definidas y reconocidas, tanto en los EE.UU., como en otros muchos lugares de América. Ello no quería decir, por supuesto, que no reconocieran ciertas tierras como propias, ni que otras tribus aledañas no respetaran dicho dominio. Por otra parte, hemos de matizar dos aspectos, impensables para nuestra mentalidad de juristas contemporáneos: A) Que ciertas extensiones de terreno podían ser compartidas por dos o más naciones indias, como zonas comunes para cazar o para ciertas ceremonias fúnebres o religiosas, por ejemplo. B) Que la escasa densidad de población india convertía numerosos territorios -en especial, de alta montaña- en desiertos o en zonas sobre las que ninguna tribu ejercía una mínima soberanía.

     En todo caso, para que el Gobierno de los EE.UU., partiendo del territorio atlántico de los trece Estados iniciales, se hiciese con millones de quilómetros cuadrados, hasta el Océano Pacífico, hubo de invadir y conquistar -con sus civiles nacionales y con su Ejército- el territorio habitado y poseído por la mayoría de las tribus indias, ya de modo directo, ya por compra o conquista de la tierra a otras naciones que, a su vez, habían ejercido previamente el derecho de conquista sobre los indígenas.

En tono rojizo, las Reservas indias en nuestros días

     Me propongo exponer el tema que da título a este capítulo, en tres partes: 1ª. Acogiendo una línea del tiempo, en que figuren los hitos cronológicos más destacados, entre 1830 y 1953. 2ª. Glosando la aportación más original de los EE.UU. al problema indio, con la creación y avatares del llamado Territorio Indio, hasta la desaparición de este, reemplazado por el Estado de Oklahoma (1907). 3ª. Haciendo una aproximación al hecho y a la filosofía de las Reservas, que aún hoy (2019) se calcula que suponen un 2,3 % de la extensión continental de los EE.UU. (descartada Alaska), lo que supone unos 220.000 km² de territorio[15], las más de las veces, de forma discontinua.

4.1.            Línea del Tiempo (1830-1953).

·         1830. El 7 de abril de dicho año, el Presidente Andrew Jackson somete a la aprobación del Congreso un proyecto de ley -que será aprobado-, por virtud del cual se autoriza la expulsión de todas las tribus indias, de sus territorios actuales, hasta el oeste del Missisippi. En el desarrollo de dicha norma, miles de indios serán trasladados de modo forzoso. Los casos más conocidos serán los de las tribus de los cherokees de Georgia, y de los choctaw. Estos últimos firmarán un Tratado a la desesperada (15 de septiembre), para garantizarse ocho millones de acres[16] en el actual territorio de Oklahoma.

·         1834. El Congreso crea al oeste del Missisippi un llamado Territorio Indio, muy extenso y de límites poco precisos, que comprendía prácticamente todo el centro de los EE.UU[17]. La superficie de ese Territorio irá siendo recortada sucesivamente, hasta que quede reducida (hacia el año 1870) al actual Estado de Oklahoma, excluido el saliente (panhandle) conceptuado como tierra de nadie.

·         1838. El Presidente Jackson envía al Ejército para acabar con la resistencia de 16.000 cherokees a abandonar sus tierras de Georgia, forzándolos a emprender el que ellos denominarían Viaje de las lágrimas. El caso fue muy complicado, pues el TSF había reconocido a los cherokees (1831, 1832) el derecho a mantenerse en sus tierras[18], con base en otra sentencia anterior -de la que fue ponente el famoso Juez Marshall[19]-, todavía más radical y favorable a la soberanía de las tribus indias sobre sus respectivos territorios[20]. No obstante, el Gobierno federal se valió de firmar un Tratado -el de New Echota, de 1835- con una minoría de cherokees y que no había recibido la ratificación de su Consejo Nacional, para así superar el obstáculo judicial.

·         1862. Aprobación definitiva de la primera Homestead Act (o Ley de la propiedad agrícola), que permitía casi ilimitadamente que los estadounidenses que emigraran al Oeste pudieran hacerse, por un precio ridículo, con parcelas de unos 160 acres, para dedicarlas al trabajo agrario. La ausencia de límites precisos y de control administrativo supuso que esta legislación constituyera un paso decisivo para que los blancos se instalasen en territorio de las Reservas indias, sin consentimiento de los indígenas.

·            1867. En octubre de 1867 se firman los Tratados de Medicine Lodge, que afectan a no menos de 6.000 indios arapajos, kiowas, comanches y apaches. Son el prototipo de los Tratados de aquella época, caracterizados por: a) la progresiva reducción del territorio de las reservas; b) la tendencia a concentrarlas en el llamado Territorio Indio, en Oklahoma; c) la falta de una ratificación formal por los indios afectados; d) la configuración de la reserva como un lugar de confinamiento, del que los indios no podían salir, sin autorización del Agente del Gobierno, bajo pena de retorno forzoso por el Ejército y de muerte, en caso de resistencia.

·             1875. El 9 de noviembre, la Oficina India (Indian Bureau) reconoce que los indios de las praderas que viven fuera de las reservas están bien alimentados, con el ánimo alto e independientes en sus actitudes, lo que supone una amenaza para el sistema de reservas.

·         1883. El TSF[21] falla el caso Crow Dog, recogiendo que los tribunales de los EE.UU. no eran competentes para juzgar criminalmente el caso de un indio que había matado a otro en su propia Reserva. El Congreso se encargaría de desactivar tan llamativo efecto de la soberanía india, al aprobar (1885) la Ley de Delitos más Graves (Major Crimes Act) que, en lo sucesivo sometería estos -incluido el homicidio- a la competencia de los tribunales de los Estados Unidos.

·                 1887. Se aprueba por el Congreso la Dawes Severalty Act, también conocida por Ley de Parcelación General, por virtud de la cual se concede al Presidente de los EE.UU. el poder de reducir el territorio de todas las Reservas indias del país, hasta un total de 160 acres por familia, o de 60 acres por individuo que viva solo. El resto de la tierra -en general, mucho más que lo reservado a los indios- quedaría abierto al establecimiento de familias de granjeros de cualquier raza. Al aplicarse también en el Territorio Indio, supuso la sentencia de muerte del mismo.

·              1907. Después de veinte años de titubeos sobre el futuro destino del Territorio Indio, se crea sobre él el Estado de Oklahoma, con una regulación idéntica a la de los demás Estados de la Federación. En ese momento, la población blanca constituía alrededor del 90% del total del nuevo Estado.

·         1934. En el ámbito del llamado New Deal indio, se aprueba la Ley de Reorganización India (Indian Reorganization Act), que supone un cambio radical en la política india anterior, pues se impulsa y anima la recuperación de la cultura india, la adopción de Constituciones tribales y la formación de corporaciones indias, etc. Sobre todo, prohíbe nuevas parcelaciones y sorteos de tierras de las Reservas. La mayoría de las tribus aceptarán las sugerencias de la Ley.

·         1953. Se aprueba la Resolución 108 de ambas Cámaras del Congreso, llamada de Terminación, que, entre otras cosas, estaba llamada a terminar con el sistema de reservas, en la medida en que acababa con la protección o tutela (trust) de las tribus indias y autorizaba la total parcelación y venta de sus propiedades inmobiliarias. A su amparo, 1.365.801 acres fueron parcelados y vendidos a terceros y 13.263 indios perdieron toda protección estatal. La complejidad del proceso, la oposición que suscitó y la nueva mentalidad que surgió a partir de la Presidencia de John Kennedy (1961-1963), dieron lugar a que la Ley, finalmente, no surtiera todos sus efectos.

     A partir de ese momento (1953), entiendo que se entra en el periodo contemporáneo del problema territorial indio, que será ampliamente abordado en el apartado 4.3 de este capítulo, así como en otros ulteriores del presente trabajo.

4.2.            Vigencia y desaparición del llamado Territorio Indio.

     Como he expuesto en la precedente línea del tiempo, el Presidente de los EE.UU. obtuvo en 1830 la autorización del Congreso para expulsar a todos los indios, desde sus tierras de origen, al otro lado (occidental) del Missisippi, aunque no en todos los casos hiciese uso de tal facultad. El problema múltiple que esa deportación implicaba -tanto para los indios, como para los blancos que ya vivían allende el gran río- animó al Congreso a adoptar una interesante medida que, a más de poner orden en aquella emigración forzada, implicaba que los EE.UU. ya se sentían entonces (1834) como soberanos titulares de tierras que apenas habían entrevisto sus nacionales. La medida consistía en acotar un extensísimo territorio -véase imagen aneja al texto- en la zona centro-occidental de los actuales EE.UU., de una extensión aproximada a los dos millones de kilómetros cuadrados[22], en el cual podrían instalarse en régimen de autogobierno las diversas tribus expulsadas, aunque, ni se precisaba para todas ellas el territorio a ocupar, ni se aclaraba cómo iba a compatibilizarse este gran movimiento migratorio con los derechos territoriales de las tribus indias que ya poseían aquellas tierras.

     De una forma bastante anárquica y espontánea, las principales tribus expulsadas de sus tierras al este del Missisippi, se encaminaron y establecieron en un territorio no lejano de dicho río, en donde encontraron una menor resistencia por parte de los indios ya residentes. Dicho territorio coincide hasta cierto punto con el actual Estado de Oklahoma, así como parte de los de Kansas y Nebraska[23]. Los EE.UU. aprovecharon esa tendencia local y fueron fijando zonas propias para las tribus indias expulsadas -seminolas, cherokees, creeks, chickasaws, choctaws, sénecas, shawnees, etc.-. Posteriormente, se agregarían otras tribus, desplazadas de territorios al oeste del Missisippi, como los kiowas, comanches, arapajos, cheyenes del sur, parte de los apaches, etcétera. Es en ese momento (hacia el final de la Guerra Civil: 1865) cuando el Territorio Indio se configura como lo que sería en lo sucesivo: una zona de confinamiento de todos los indios americanos tribalizados, que carecían de territorio de Reserva en otros lugares de los EE.UU.

     Ese Territorio Indio, equivalente a lo que hoy es Oklahoma, tenía una extensión de unos 175.000 km², es decir, como una décima parte de lo que ocupaba en sus orígenes (1834). Aún así, por su carácter genuinamente indio y por estar muy escasamente poblado, presentaba riesgos y alicientes que, finalmente, culminaron (1887) en la decisión del Congreso de permitir que el Territorio se parcelara y abriese al establecimiento de colonos blancos, en toda aquella tierra que los indios no pudieran ocupar. Ello supuso, de entrada, que algo más de las dos terceras partes de la tierra agrícola pasase a los blancos por compra al Gobierno, proporción que aumentó paulatinamente, según los indios -muy poco dados, en general, a las labores del campo- abandonaban sus lotes, vendiéndolos a campesinos de rostro pálido. Así concluyó, en la práctica, el escarceo teórico de hacer del Territorio Indio una especie de Estado indio en pleno centro de los EE.UU., con una suerte de autonomía muy amplia, o de soberanía limitada; algo que, sinceramente, yo no encuentro que fuese practicable.

     Finalmente -como es sabido-, el otrora Territorio Indio remanente se convirtió en el Estado de Oklahoma (1907), con el mismo régimen jurídico de los demás Estados. Era el camino que también habían seguido antes otros varios, enclavados en las tierras que el Congreso, en 1834, había destinado a los indígenas expulsados de las suyas, para dejar acomodo amplio y seguro a sus vecinos blancos.

4.3.            El sistema de las Reservas.

     Heredado de la potencia colonial (Gran Bretaña), los EE.UU. han mantenido a todo lo largo de su historia el sistema de Reservas (Indian reservations) con un doble objetivo: a) reconocer a los indios un cierto derecho preferencial a ocupar y explotar un determinado territorio; b) mantener a los indios recluidos en sus Reservas, como garantía de paz y tranquilidad para los ciudadanos blancos -y negros-. En cada momento histórico, ha predominado uno u otro objetivo: Con carácter general, el de seguridad fue el dominante hasta finales del siglo XIX; el de respeto a los derechos indígenas, desde entonces, hasta la fecha. Hay, cuando menos, tres indicios de esa sucesión de finalidades primordiales:

-          El mayor o menor respeto histórico del Gobierno y del Pueblo americanos hacia la exclusividad y extensión de las Reservas.

-          El reconocimiento del derecho de los indios a la libre circulación por el territorio de los Estados Unidos, frente a la idea precedente de la Reserva como un lugar de confinamiento, del que no se podía salir sin autorización del Agente del Gobierno.

-          La fijación omnímoda por el Gobierno de la ubicación y extensión de las Reservas -incluso, muy alejadas del territorio original de las tribus-, frente a la posterior consideración de razones étnicas e históricas para fijar y delimitar las tierras a que se extienden.

     No es mi propósito en este capítulo -dedicado a temas territoriales- entrar en la evolución de los poderes tribales dentro de la Reserva, es decir, del autogobierno y del derecho a excluir en ellas la acción de los poderes de los EE.UU. y de sus Estados miembros. Pero sí me cumple ahora expresar que el concepto y el gobierno de las Reservas nunca han implicado, ni la soberanía plena de las tribus sobre ellas, ni la conceptuación de sus tierras como equivalentes al territorio de un Estado soberano. En estas últimas décadas de incremento del respeto gubernamental hacia las naciones indias, las Reservas se configuran como la zona en que están llamados a vivir -si quieren- los indios titulares de las mismas, dentro de un régimen de autonomía y autogobierno, conforme con la Constitución y con las normas propias de la tribu que no se opongan a aquella.

Edificio del Tribunal Supremo Federal de los EE. UU. en Washington

     Hecha esta introducción general, pasaré a dar unos datos significativos de la situación actual de las Reservas indias en los EE.UU., centrados en las cuestiones del territorio y la población.

-          Según el Censo de 2010, en los EE.UU. había 344 naciones domésticas dependientes[24], con un total de 2,9 millones de integrantes. Si se añaden las personas conocidamente mestizas, los indios alcanzarían los 5 millones[25]. Sin embargo, dentro de las Reservas, el número de indios ciudadanos de las mismas apenas alcanza el millón de personas, lo que supone, por término medio, una densidad de cinco habitantes por kilómetro cuadrado. Se confirma, pues, la afirmación general de que la mayoría de los indios viven fuera de las Reservas -no entraré en el análisis de las razones, que pueden oscilar entre la atormentada historia de las Reservas y la aridez o montuosidad de muchas de ellas-.

-          El total de las Reservas de los EE.UU. -dentro del territorio de los 48 estados- alcanza el número mínimo de 310, con una superficie de 227.000 km², que supone como un 3,5% de la continental total de los EE.UU., excluida Alaska. Haciendo la oportuna división, hallaríamos una extensión promedio de unos 700 km² por reserva, pero tal media es plenamente engañosa pues las seis reservas más extensas suponen ya la mitad del total superficial de todas ellas, y las cuatro que las siguen en extensión comprenden aproximadamente otro 16%.

-          Aunque las reservas se hallan desperdigadas por casi todo el territorio de los EE.UU., las más extensas forman unos pocos núcleos, enclavados dentro de los Estados de Arizona, Nuevo México, Utah, Nevada, Dakota del Norte, Dakota del Sur, Montana y Wyoming. En el seno del texto inserto una imagen descriptiva de dicha situación.

5.      Los indios y sus tribus, ante las Autoridades de los Estados Unidos.

     Voy también a comenzar este capítulo con una línea del tiempo, a fin de tener elementos de causa, que me permitan pasar seguidamente a esquematizar las más sólidas interpretaciones de tal evolución histórica, siempre de manera general y esquemática. Excepcionalmente, haré alusión a la fallida política india de paz del Presidente Grant (1869) y su Comisionado de Asuntos Indios, Ely Parker, porque supuso el intento más serio y respetuoso de desbloquear la pésima e injusta relación de los EE.UU. con los aborígenes, adelantándose casi un siglo a su tiempo.

5.1.            Línea del tiempo (1831-2010)

-          1831-1832. El TSF, en las sentencias de los casos Cherokee Nation v. Georgia y Worcester v. Georgia[26] descarta la consideración de las tribus indias como naciones soberanas extranjeras a los EE.UU., entendiendo que se trata de naciones domésticas dependientes de EE.UU. Al propio tiempo, descarta la consideración de los indios tribales como ciudadanos norteamericanos. La relación EE.UU. – tribus indias se parece a la de un pupilo respecto de su tutor: Las tribus indias se hallan bajo la protección del Gobierno federal, que tiene hacia ellas una trust responsability, lo que podría traducirse como una responsabilidad legal basada en la confianza.

-          1871. En la Indian Appropiation Act, el Congreso especifica que, en adelante, ninguna tribu india será reconocida como una nación independiente, con la cual el Gobierno federal pueda concluir un Tratado. Toda política india futura no se negociará con las tribus por medio de Tratados, sino mediante la aprobación de estatutos del Congreso u órdenes ejecutivas (del Presidente de los EE.UU.).

-          1886. Saliendo al paso de un recurso indio contra la Ley de Delitos más Graves (Major Crimes Act de 1885[27]), el TSF, en la sentencia del caso United States v. Kagama[28],  mantuvo la constitucionalidad de dicha Ley, sosteniendo que las tribus indias están bajo la tutela de la nación. Son comunidades que dependen de los EE.UU. -dependen ampliamente para su alimento diario, para sus derechos políticos- … Por su gran debilidad y necesidad de ayuda, precisan de la cooperación del gobierno federal con ellas, y de los tratados en que se ha prometido esta colaboración deriva un deber de protección y, con él, el poder[29].

-          1913. Nueva sentencia importante del TSF, en el caso United States v. Sandoval[30], a propósito de la aplicación del control federal de los licores a los indios pueblos de Nuevo Méjico. El TSF acepta dicha aplicación, en la medida en que los EE.UU. son una nación superior y civilizada, que tiene el poder y el deber de ejercer  cuidado tutelar y protección sobre todas las comunidades indias dependientes, existentes dentro de sus fronteras … En consecuencia, el Congreso ha comenzado a ejercer un cuidado vigilante hacia las tribus y es a él, no a los tribunales, a quien compete determinar cuándo habrá de concluir el estado de tutela[31].

-          1934. Dando una respuesta parcial a la citada evolución y/o terminación de la situación de tutelaje de las tribus indias, la Indian Reorganization Act anima a estas a que promuevan el autogobierno, adoptando Constituciones similares a la de los EE.UU., y a formar corporaciones que estén reconocidas por el Gobierno federal. La mayor parte de las tribus (174, frente a 78) aceptaron en los meses siguientes la elección de un Consejo tribal, y 135 se dotaron de Constitución.

-          1953. Aunque con dudosas intenciones y sin efecto completo ulterior, se aprueba la Termination, por Resolución conjunta de ambas Cámaras del Congreso[32], es decir, la conclusión del régimen de tutela (trust relationship) con alrededor de un centenar de tribus indias, la mayoría de las cuales tenían un pequeño número de miembros[33].

-          1968. Se promulga la Ley de Derechos Civiles de los Indios (Indian Civil Rights Act), que supone la aplicación por analogía de la Constitución de los EE.UU. a las leyes de que se doten las reservas indias. No debemos olvidar que -como se precisará en el capítulo siguiente de este ensayo- en ese momento ya los indios nacidos en territorio de los EE.UU. gozaban, por nacimiento, de la nacionalidad americana.

-          1970. El Presidente Richard Nixon dirige al Congreso el Mensaje Especial sobre Asuntos Indios (Special Message on Indian Affairs), en el que denunció pasadas políticas federales en la materia, incluso la que inspiró la llamada termination de 1953, y convocó a una nueva era de autodeterminación para los pueblos indios.

-          1994. El 29 de abril de dicho año, el Presidente Clinton emite un Memorándum Ejecutivo, en el que asegura que el Gobierno federal actúa con las tribus de nativos americanos, reconocidas federalmente, con relación de gobierno a gobierno. Lo considera un reflejo del respeto por los derechos de autogobierno, que se deben a los Gobiernos tribales soberanos[34].

-          2010. En la línea general de los últimos lustros, de aumentar las competencias de los organismos tribales dentro de las reservas, se promulga la Tribal Law and Order Act, por virtud de la cual las leyes tribales pueden prever penas graves -incluso de prisión- para delitos cometidos dentro del territorio de la reserva. Las tribus aparecen dotadas de un poder punitivo, legal y judicial, tanto para los delitos, como para las infracciones menores de tipo penal o administrativo.

5.2.            Interpretación sintética de los datos históricos.

          Entiendo que, dentro del presente trabajo, es crucial el desarrollo de este epígrafe. Por ello, descartaré una exposición unilateral y lo abordaré con el auxilio de varios autores de prestigio, interesados y/o especializados en la materia.

5.2.1.      Interpretación de O’Brien-Cornell [35].

-          Primera etapa: Protectorado sobre las tribus, consideradas sin embargo como soberanas y sujetos de Derecho Internacional (1775-1830).

-          Segunda etapa: Gobierno eminente de las tribus por la Federación, en régimen de relación de tutela de confianza -trust-(1830-1850).

-          Tercera etapa: Sistema de Reservas bajo Tratado, en régimen de tutela similar a la de menores o incapacitados (1850-1870).

-          Cuarta etapa: Análogo tratamiento que en la anterior, pero pretendiendo la asimilación de los indios, conviviendo con blancos y con arreglo a su estándar de vida (1870-1930).

-          Quinta etapa: Retorno al sistema de tutela de confianza -trust- o de relación de gobierno a gobierno (1930-1950).

-          Sexta etapa: Pretendida asimilación total, mediante la terminación del régimen de trust (1950-1960).

-          Séptima etapa: Corrección de la anterior y retorno al sistema de relaciones de gobierno a gobierno, con la filosofía del régimen de trust (1960-1988).

-          Octava etapa: Continuación del régimen de la anterior, incrementando los poderes tribales, hasta situación de cuasi-soberanía (1988 hasta el presente[36]).

5.2.2.      Opinión de Pevar[37].

-          1492-1787: Independencia tribal, alterada por la costumbre de los europeos de invadir el territorio indio y tomar posesión del mismo.

-          1787-1828: Acuerdos entre iguales. Las tribus indias son vistas como naciones separadas, pero en la práctica se anima a los ciudadanos de los EE.UU. a la expansión, sin consideración real de la soberanía india.

-          1828-1887: Recolocación de los Indios. Son desplazados hacia el Oeste, aunque sus tierras y riquezas son sistemáticamente expoliadas. Con o sin Tratados, las tribus indias ya no son consideradas en absoluto como naciones independientes.

-          1887-1934: Régimen de parcelación de tierras y de asimilación. El régimen de tierras reservadas a los indios es destruido por la venta pública de tierras a los blancos. La cultura tribal es completamente alterada y las subvenciones y ayudas para los indios son prácticamente administradas por las autoridades gubernamentales de los EE.UU.

-          1934-1953. Reorganización de los indios. Se procura animar a los indios para que recuperen su civilización e incrementen su autogobierno, aunque de manera paternalista, etnocéntrica e insuficiente.

-          1953-1968. Etapa de la llamada Terminación. Se abolen muchas de las Reservas existentes, animando a los indios a trasladarse a territorios abiertos, para convivir con los blancos. Lejos de suponer un paso hacia el progreso de los indios como tales, la Terminación no tiene otro objetivo que su asimilación.

-          1968 hasta el presente[38]: Autodeterminación de las tribus. La política federal para los indios promueve la soberanía limitada de las tribus y su autodeterminación. Para lograrlo, el Congreso y el Presidente han ido proveyendo medidas de desarrollo económico y social de las tribus indias. Se considera que el TSF ha seguido siendo un obstáculo para ello, al rechazar más del ochenta por ciento de las demandas formuladas por los indios -tal vez, en una línea no muy dispar de la de los tribunales de menor rango-.

5.2.3.      La radical dicotomía Constitución v. Congreso y TSF, de Singer[39].

-          De una parte, la Constitución, por su filosofía y texto, reconoce a las tribus o naciones indias como independientes de los EE.UU. y soberanas en el ejercicio de sus poderes sobre sus sujetos y territorio. El hecho de que no se haya concedido la ciudadanía norteamericana a los indios por nacimiento -hasta fecha bien reciente-, así como la circunstancia de que la representación de los indios no fuese convocada para preparar, discutir y aprobar la Constitución, acreditan la radical independencia de las tribus existentes en el territorio actual o futuro de los Estados Unidos. A mayor abundamiento, los Tratados entre las tribus y los EE.UU. -que tanto menudearon entre 1778 (Tratado con los indios delawares) y 1871 (prohibición por el Congreso de nuevos Tratados)- es la mejor prueba de que las naciones indias eran consideradas sujetos de Derecho internacional por el Gobierno de los EE.UU. La interpretación de la sección 8 del artº 1 de la Constitución -poder del Congreso de regular las relaciones comerciales con las tribus indias- como un desconocimiento de la plena autonomía de estas, es un disparate jurídico[40]. Por último, el carácter cuasi constitucional de los Tratados -por encima de leyes internas y decisiones de gobierno-, en tanto no sean denunciados en forma, implica que los EE.UU. nunca debieron menoscabar o ignorar la soberanía de las tribus indias, a tenor de lo preceptuado en la Constitución de 1787, no alterada en este punto por sus Enmiendas ulteriores.

-          Pero lo cierto es que las tribus indias existentes dentro del territorio que ha llegado a ser de los EE.UU. se vieron privadas de la soberanía sobre sus tierras por derecho de conquista, de modo parecido a como lo fueron los aborígenes en otras zonas de América, por españoles, portugueses, etcétera, siglos antes. A mayores, hasta épocas bien recientes, ni siquiera se ha reconocido a los Consejos y jefes tribales una función legislativa, ejecutiva o judicial de cierto rango, a modo de amplia autonomía. Los Tratados fueron sistemáticamente ignorados o derogados, sin una denuncia en forma, ni ninguna compensación -hasta nuestros días-. El Congreso de los EE.UU. se arrogó una función tuitiva sobre los indios, sin ningún consentimiento de estos, y de tal forma, que llegó a ser para ellos bastante más perjudicial que ventajosa. El régimen de Reservas -cada vez más pequeñas y menos feraces- acabó convirtiéndose en un confinamiento en ellas de los indígenas, hasta que vino bien a los blancos su parcelación, o el inicio de una política de integración de los indios -ya ciudadanos ex lege- en las ciudades de cultura anglosajona. Y así, sucesivamente.

-          ¿Cómo se pudo llegar a una situación tan inconstitucional? En general, por la acción común del Congreso, el Presidente y el TSF, por no hablar de los abusos o actuaciones de facto de los ciudadanos privados y del Ejército. Todos han sido culpables, pero Singer fija su atención especialmente en el TSF, por ser el garante de la constitucionalidad de las leyes y de las conductas de autoridades, funcionarios y particulares. Y, aunque parece que la situación legal de las tribus mejora últimamente, no deja de haber inadmisibles casos de lo contrario, en la línea de los pasados desprecios y conquistas. Singer pone de ello algunos ejemplos, como la conducta del Presidente Trump (2017) en el caso Dakota Access Pipeline[41]-desconociendo incluso el derecho a ser oídos o consultados los indios, en materias relevantes para sus Reservas-, o dos recientes sentencias del TSF[42], en que sigue reconociéndose el derecho del Congreso a asumir poderes sobre los indios de las tribus, incluso limitativos de su autogobierno, con tal que tal asunción sea clara y tajante, pues el Congreso tiene autoridad plena sobre las tribus. Solo en algunas ocasiones, el TSF ha agregado una exigencia más para dar de paso la constitucionalidad de las normas del Congreso: Que las mismas estén razonablemente ligadas al cumplimiento de sus obligaciones para con los indios[43].

Cabría preguntarse qué obligaciones son esas, cuando, desde 1953, está declarada la termination del trust o tuición del Congreso de los EE.UU. sobre los indígenas.

-          Para concluir, Singer[44] propone un mero paliativo, reconociendo implícitamente que la situación india en los EE.UU. es ya irreversible. Esta corrección implicaría el reconocimiento a las tribus indias de una soberanía compartida, por analogía con la que la Constitución reconoce a la Federación y a los Estados; hacer honor y respetar los Tratados todavía vigentes firmados con las tribus indias; reconocer que la conquista del territorio indio es susceptible de suavizarse mediante el respeto del autogobierno y extensión de las Reservas; consultar con los gobiernos de las tribus indias cuantas decisiones afecten a sus asuntos; llevar a cabo una pedagogía con los ciudadanos no indios, para que conozcan los gobiernos tribales y las leyes federales que reconocen, respetan y protegen la soberanía tribal. No parece mucho, ciertamente, admitiendo -como Singer claramente lo hace- que la Constitución reconoce explícitamente a las Naciones indias, cuya soberanía está separada de la de los Estados Unidos y los diferentes Estados, y que esa soberanía persiste sin perjuicio de la adopción de la Constitución[45].

5.3.            La fallida nueva política india del Presidente Grant[46].

     Quizá no haya un mejor ejemplo del fracaso de una política americana bienintencionada hacia los indios, que el de la que pergeñó el Presidente Grant[47], en estrecha cooperación con su amigo y colaborador, Ely Parker[48], de la cual dio los primeros trazos ya en su Discurso de inauguración de la Presidencia, en 1869. No se trataba, desde luego, de una improvisación, o de una alusión propagandista, pues Grant compartía sentimientos de atención y respeto hacia los indios, que había cimentado en sus experiencias militares, tanto en la Guerra contra Méjico (1846-1848), como en su brillantísima participación en la de Secesión (1861-1865).

     Siguiendo el resumen de la monografista del tema, Mary Stockwell, podemos esquematizar el proyecto Grant-Parker de la siguiente forma:

-          No puede olvidarse que los indios fueron los primeros y originales ocupantes de la tierra de los EE.UU. Ello aconseja, entre otras cosas, adoptar las providencias oportunas para que lleguen a ser ciudadanos de la República.

-          Hay que minimizar el valor que la civilización blanca ha tenido hasta ahora para los indios. En una frase que se ha hecho célebre, el Presidente Grant señaló las dos cosas principales que los indios debían a su contacto con los blancos: el whisky y la viruela. Naturalmente, eso no quería decir que fuera deleznable la incorporación de los indios a la forma de vida de los blancos, pero sí que todavía se estaba lejos de que el contacto hubiera generado buenos resultados para los indios.

-          No puede seguirse consintiendo que las Reservas sean invadidas por mineros, ganaderos, obreros del ferrocarril, granjeros, inmigrantes de Europa y negros liberados del Sur. El Ejército debe proteger a los indios en sus Reservas, en las que estos deben efectuar su transición a la corriente principal de vida americana, llegando a sostenerse a sí mismos gracias a la agricultura y a la ganadería.

-          Los políticos y agentes que, hasta el momento, se habían ocupado de los indios habían sido un asombroso complejo de ignorantes, arribistas y corruptos. Había que reemplazarlos inmediatamente por personas honradas y dedicadas de verdad al Indian Service. Así de pronto, Grant no encontró otra fórmula que la de confiar el encargo, tanto a oficiales militares en la reserva, al haber acabado la Guerra Civil, como a personas designadas por las principales confesiones religiosas cristianas -no solo de los cuáqueros, como a veces se ha dicho-, que cubrirían también labores de misión religiosa y de docencia de la cultura anglosajona.

-          Para gobernar el nuevo conjunto de labores y funcionarios de los indios, Grant creó -como consejo y ayuda para el Comisionado General- un Consejo de Comisionados, formado por diez miembros, relativamente ajenos a la política. El error presidencial -como pronto se constató- fue el de que la mayoría de sus componentes fuesen personas ricas y capitalistas, que no podían ver con buenos ojos una política pro india, que menoscabara sus intereses en el Oeste. A mayores, el presidente de dicho Consejo, William Welsh[49], se convirtió en enemigo acérrimo de Ely Parker, hasta el punto de denunciarlo al Congreso por corrupción y forzarlo a dimitir, pese a haber sido exonerado de toda culpa.

-          Grant no creía en una conversión rápida de los indios en ciudadanos autosuficientes y de pleno derecho. En manifestaciones particulares, apuntaba que sería necesario que pasasen una o dos generaciones, antes de que ello pudiera lograrse. Seguramente, la mayor dificultad se produciría con las numerosas tribus de las praderas que vivían del buffalo, o bisonte americano. En ese sentido, aunque no llegase a expresarlo en público, sí que parecía compartir la opinión de su colega en el generalato, Philip Sheridan, de que nada habría mejor para domeñar a los indios rebeldes, que acabar con las enormes manadas de bisontes, lo que efectivamente se consiguió en unos diez años.

     ¿Por qué fracasó casi de entrada esta política, que Grant, esperanzado, había calificado de política de paz (Peace policy)? Su peor enemigo fue, desde luego, el Congreso, que vetó la dedicación de oficiales en la reserva al Indian Office, irritados con que se les privara de colocar en él a sus amigos y testaferros, con obvios fines de rápido enriquecimiento. En segundo lugar, es posible que el peor enemigo de Grant fuese él mismo, por su carácter voluble y tolerancia injustificable con ciertas personas: Prueba de ello, mantener en su cargo a Welsh y aceptar de forma un tanto displicente la dimisión de Parker. Lo cierto es que podemos acabar este apartado con dos conclusiones, recogidas de la profesora Stockwell:

-          El completo fracaso inmediato de la política de Grant que, teniendo como objeto una paz justa con los indios, acabó degenerando en una década sangrienta de enfrentamientos y guerras raciales, que alcanzó a todo su periodo presidencial, y más allá.

-          El reconocimiento de que, en ciertos aspectos, Grant tenía razón y el tiempo se encargaría de dársela. La piedra angular de su política india -la ciudadanía de origen para todos los indígenas nacidos en los EE.UU.- sería finalmente acordada en 1924, como tendré ocasión de explicar en el siguiente capítulo de este trabajo.

6.      La nacionalidad estadounidense y los indios (49 bis)

6.1.            Línea del tiempo.

-          1866. El Congreso de los EE.UU., superando el veto inicial del Presidente Andrew Johnson, aprueba la Ley de Derechos Civiles (Civil Rights Bill), que concede iguales derechos a todas las personas nacidas en los EE.UU. -incluso la nacionalidad-, excepto a los indios.

-          1868. Se ratifica por los Estados la Enmienda 14ª de la Constitución, que incluye en su sección 1 el principio de que toda persona nacida en los EE.UU. es, por ese mismo hecho, ciudadana de la República. No obstante, se excluirá a los indios tribales, interpretando que carecen de la condición de estar sujetos a la jurisdicción de los EE.UU., interpretación que se perpetuará en la Historia norteamericana, nemine discrepante -podría decirse-[50].

-          1869. En su primer Discurso de toma de posesión, el Presidente Grant se compromete a emprender todas aquellas medidas que puedan llevar a que los indios, ocupantes originales de la tierra americana, puedan alcanzar la ciudadanía. Como se sabe, tal propósito resultaría fallido[51].

-          1906. La llamada Ley Burke, aprovechando la reforma de la Ley Dawes de 1877, viene a condicionar la concesión a los indios de la ciudadanía de los EEUU, a que acrediten durante 25 años, ser competentes y capaces en el cultivo y administración de las tierras que se les hayan adjudicado para su sustento.

-          1919. Se concede la ciudadanía americana a los indios veteranos de guerra de la Primera Guerra Mundial. La medida afectó a unos 17.000 ex soldados.

-          1924. Se promulga la Ley de Ciudadanía de los Indios (Indian Citizenship Act), que extiende todos los derechos de los ciudadanos a los indios, incluido el derecho al voto. Aunque la Ley no condicionaba en modo ninguno su aplicación, hubo algunos indios que manifestaron que no deseaban ser ciudadanos de los EE.UU., sino tan solo miembros de su tribu.

-          1940. En los delicados momentos en que había empezado la Segunda Guerra Mundial, pero todavía no participaban en ella los EE.UU., se aprueba por el Congreso la Ley de Nacionalidad (Nationality Act) que, en lo que respecta a los indios nacidos en los EE.UU., significa una mera ratificación de su derecho de nacionalidad por nacimiento, pero agrega una puntualización, que estaba en el meollo de esta Ley: Los hombres nativos americanos son elegibles para el sorteo o conscripción del reclutamiento militar.

-          1948. Ante las dificultades que algunos Estados ponían al ejercicio del derecho al voto por los indios, el TSF dictaminó, en el caso Trujillo v. Garley[52], que requería a todos los Estados para que garantizaran el derecho al voto de los Nativos Americanos.

6.2.            Algunos temas concretos interesantes o conflictivos.

     Sin duda, la primera cuestión a dilucidar es por qué los indios americanos tuvieron que esperar a una Ley de 1924 (la citada Indian Citizenship Act, también llamada Snyder Act) para disfrutar de un derecho que la legislación americana ha concedido por modo general e inveteradamente -sistema de ius soli- a las personas nacidas en el territorio de los EE.UU. En anteriores capítulos de este ensayo -principalmente, el 2 y el 5- ya hemos aludido a los motivos -más bien, pretextos- por los que, ni la Constitución, ni su Enmienda 14ª, supusieron para los indios la nacionalidad por nacimiento. El TSF dejó claro el argumento principal en su sentencia del caso Elk v. Wilkins[53]: Los indios tribales, en cuanto miembros de una nación a la que deben fidelidad y cumplimiento normativo, no pueden considerarse como personas plenamente sometidas a la jurisdicción de los EE.UU. y, por tanto, no pueden obtener la nacionalidad americana por nacimiento, sino, si acaso, por naturalización. Y esa limitación seguía rigiendo para los casos -como el del demandante, Elk- en que el indio, en el transcurso de su vida, se expatriara voluntariamente de su tribu de origen y pasase a convivir con los blancos, como uno de ellos. En suma: la nacionalidad por nacimiento solo podía beneficiar a quienes, desde este, ya hubiesen estado claramente fuera del ámbito de una tribu reconocida; lógicamente, porque sus progenitores hubiesen sido indios independientes o no tribalizados, ya en el momento de nacer el hijo en el territorio de los EE.UU.

     A mayor abundamiento, hemos de recordar -cosa que infrecuentemente se hace- que la Ley de Nacionalidad de los Indios de 1924 no tenía efectos retroactivos, por lo que no podía aplicarse a quienes ya hubiesen nacido en el momento de su fecha de efectividad (2 de junio de 1924). Ello supuso que, de un plumazo, solo se vino a garantizar la nacionalidad a unos 125.000 indígenas, de los 300.000 que vivían dentro de los EE.UU.[54]. Solo con la Ley de Nacionalidad de 1940 se reconoció como estadounidenses a todos los nacidos, en cualquier momento que fuese, dentro del territorio americano, salvo los hijos de diplomáticos extranjeros y algunas otras excepciones de poca extensión cuantitativa.

     Es también importante reseñar que la Ley de Nacionalidad de los Indios de 1924 preveía expresamente lo que podríamos denominar con cierta exageración la doble nacionalidad. La Ley expresamente consignaba que se garantiza que la ciudadanía de los EE.UU. no afectará de ninguna forma a los derechos tribales de los indios, ni a cualquier otra propiedad[55]. Por tanto, carecía de sentido práctico la actitud de aquellos indígenas que decían no aceptar la nacionalidad americana, para quedarse con la pertenencia a su tribu. Pero la verdad es que la Ley no regulaba las consecuencias del rechazo personal a la nacionalidad, en la medida en que no consideraba requisito de la concesión el que los indios interesados solicitaran la nacionalidad americana.

     En cualquier caso, es cierto que indios y Organismos indígenas prominentes, así como ciertas tribus -por ejemplo, los Onondagas, pertenecientes a la confederación iroquesa- manifestaron su disconformidad con la concesión de la nacionalidad, tomándola como una muestra de sumisión tribal y del deseo gubernamental de asimilar a los aborígenes, no respetando el carácter separado y soberano de las tribus. Todo eso me parece fruto de una visión utópica, pues -como hemos dicho- la plena soberanía de las tribus era inexistente en los EE.UU. del año 1924.

     La mayor dificultad práctica para aplicar la Ley de 1924 fueron las competencias de los Estados en materia de derecho de voto. Pese a las posiciones claras del Congreso y del TSF en la materia, habrían de pasar muchos años para que los indios gozaran del derecho al voto, sin interferencias o dificultades añadidas. En los Estados más implicados, por la abundancia relativa de población india -casos de Arizona y Nuevo México-, los problemas quedaron superados hacia 1948. En otros supuestos, habría que esperar a la Ley de Derechos Civiles (Civil Rights Act) de 1968 para lograr la remoción de los últimos obstáculos.

     Me parece necesario insistir, con la Ley de 1924 en la memoria, en el hecho de que no puede en modo alguno considerarse que tener nacionalidad de los EE.UU. y ser miembro de una de las tribus dentro de sus fronteras, suponga un caso de doble nacionalidad. Cosa distinta es que el indio mantenga vínculos de nacionalidad con otro Estado soberano (Méjico, Canadá, etc.). En ese caso, será necesario aplicar las leyes generales sobre nacionalidad que, en lo que respecta a los casos de tener ya otra, son interpretadas en los EE.UU. con considerable generosidad, gracias a la postura abierta del TSF[56]. Esa jurisprudencia acepta, en todo caso, la llamada regla del respeto a la nacionalidad (Master nationality rule) que, desde 1930, dispone que un Estado no puede garantizar protección diplomática contra otro Estado, cuya nacionalidad también posee la persona que solicita aquella[57].

7.      Problemas económicos derivados del reconocimiento tribal y de los Tratados.

7.1.            Introducción.

     El desenvolvimiento económico de los indios en los EE.UU., a partir de la llegada de los hombres blancos y, en especial, desde que se instauró el sistema de Reservas, ha sido siempre el talón de Aquiles de la incorporación de los aborígenes a una vida autosuficiente; no digamos, para alcanzar la media de los anglosajones, o los niveles de la prosperidad norteamericana. Han contribuido a ello varias concausas: 1ª. La mayoría de los indios estaban dedicados a un método extractivo de vida -caza, pesca, recolección de frutos naturales-, con complementos agropecuarios. 2ª. Todos los indígenas carecían de capitales y tecnología para asumir labores industriales o mineras. 3ª. Por el contrario, los blancos disponían de tales medios, lo que aprovecharon para hacerse con los yacimientos mineros y esquilmar las Reservas de metales preciosos. 4ª. Despreocupados del medio ambiente, los blancos rompieron el equilibrio ecológico de los indios con la naturaleza, acabando con sus principales fuentes proteicas: los rebaños de búfalos y las manadas de antílopes.

     Solo modernamente, el turismo, la artesanía o el juego de dinero (casinos) han empezado a aportar insumos importantes para los indios de las Reservas. En particular, los juegos de azar han cambiado radicalmente la situación económica de las numerosas Reservas que lo autorizan. Iniciado con el permiso del Presidente Reagan en 1988 -a fin de compensar el daños económico causado a los indios históricamente-, el juego en las Reservas se ha convertido en un emporio que, ya en el año 2006, suponía unos rendimientos de 20.000 millones de dólares. Desde luego, queda por ver qué parte de esos beneficios va a parar a los indios y qué consecuencias sociales y morales puede tener tan ominoso monocultivo. La situación recuerda lo que sucede con el petróleo en los pequeños países del Golfo Pérsico, con la notable diferencia de que el oro negro tiene el riesgo de la contaminación y el agotamiento, en tanto el oro amarillo del juego tiene el de la indolencia y la decadencia moral.

     Valga esta introducción, para pasar a exponer seguidamente una línea del tiempo en materia de economía de los indios.

7.2.            Línea del tiempo.

-          1847. Primera advertencia conocida de crisis en la pervivencia de los rebaños de búfalos: Thomas H. Hardy, Superintendente de Asuntos Indios en Saint Louis, advierte de problemas, si sigue el declive numérico de estos animales.

-          1850-1875. Al comienzo de este periodo, se calcula en 50 millones el número de búfalos entre el Missisippi y las Montañas Rocosas, de los que 20 millones ocupaban las planicies entre Montana y Texas. Al concluir el periodo, los búfalos se habían reducido a pequeños rebaños, con unas decenas de miles de ejemplares, que eran totalmente insuficientes para la alimentación y sistema de vida de los indios de las praderas.

-          1870. Los informes trasladados al Gobierno por los agentes indios y el Ejército constatan que los rebaños de búfalos han disminuido, hasta el punto de llevar a la crisis vital a los indios de las grandes llanuras.

-          1893. Los expertos confirman el exterminio casi total de los búfalos, de los que apenas quedan unos dos mil ejemplares.

-          1908. El TSF, en el caso de Winters v. United States[58] establece que, cuando el Gobierno creó las Reservas, lo hizo con el compromiso y el deber de proteger todos los elementos de las mismas, que permitieran vivir adecuadamente a los indios. Entre los suministros a proteger por el Gobierno está el agua, que no puede sustraerse a los indios, mediante el sistema de represar un río y llevarse parte de su corriente, para que beban los ganados de los blancos.

-          1946. Se aprueba la Ley de creación de la Comisión de Reclamaciones de los Indios (Indian Claims Commission Act). Dicha Comisión queda encargada de resolver las quejas y demandas indias contra los EE.UU. por todo tipo de agravios, incluido el incumplimiento de los Tratados y la administración de los recursos de las Reservas. Durante los 32 años que funcionó, dicha Comisión indemnizó a las tribus indias en un total de 800 millones de dólares de la época.

-          1981. El 5º Circuito del Tribunal Federal de Apelaciones reconoce a una tribu -en este caso, la semínola[59]- el derecho a explotar en su Reserva el negocio del juego, incluso cuando los jugadores no sean miembros de la tribu ni residentes en la Reserva. Siguiendo una jurisprudencia consolidada, el tribunal señala que son los EE.UU. quienes pueden poner coto o limitación a las facultades tribales, no los Estados miembros de la Federación -en este caso, el de Florida-.

-          1982. Aprobación de la Ley de Desarrollo Minero Indio (Indian Mineral Development Act). Dicha Ley faculta al Secretario del Interior para animar y apoyar a las autoridades indias que quieran explotar los recursos mineros de las Reservas, incluidos el petróleo y el gas natural. Dicha explotación puede hacerse de modo directo, o a través de concesiones a empresarios o compañías con las que se contrate la tarea.

-          1987. El TSF, en el caso California v. Cabazon[60], tiene la ocasión de fijar la misma jurisprudencia que el Tribunal Federal de Apelaciones (Distrito 5º) había establecido en el caso Seminole Tribe v. Butterworth, a saber: Los Estados -aquí, California- no pueden prohibir a los indios que monten negocios de juego en sus Reservas, al menos, mientras el propio Estado permita alguna forma de juego de dinero en su territorio.

-          1988. Para evitar la conflictividad precedente, el Congreso promulga la Ley Reguladora del Juego de los Indios (Indian Gaming Regulatory Act) que, no obstante afirmar el derecho de las tribus a implantar y dirigir los juegos de azar en sus Reservas, crea una Comisión Nacional (National Indian Gaming Commission) que, conjuntamente con la Secretaría de Interior, podrán negociar con las tribus y regular aquellos aspectos del juego que tengan un mayor impacto económico.

-          2000. Se aprueba una Ley para estimular el desarrollo económico y los contratos tribales (Indian Tribal Economic Development and Contract Encouragement Act). Esta Ley tiene dos caras: De una parte, supone potenciar los mecanismos de desarrollo económico tribal, ya por acción directa, ya mediante la formación de corporaciones o los contratos con terceros. Pero, de otra, implica someter esas actividades económicas a las reglas de Derecho común aplicables a los demás agentes económicos -incluso en materias de responsabilidad, bancarrota, etc.-. Esta última faceta se recoge, incluso, en la rúbrica o título amplio de la Ley[61], al aludir a la conexión de la misma con la inmunidad de la soberanía de las tribus indias.

7.3.            La caza masiva del búfalo y el veto de bolsillo[62] del Presidente Grant.

     

     Al fracasar su inicial política de paz con los indios[63], la eliminación o exterminio de los búfalos -que por razones económicas ya se estaba produciendo- pasó a ser una línea central de actuación del Gobierno de los EE.UU., al entender que los pueblos nativos de las praderas, entonces bastante belicosos, dependían de cuanto la caza del búfalo deparaba para su vida. Si los búfalos disminuían drásticamente, los indios no tendrían más remedio que recluirse en las Reservas y pasar a ejercer actividades agropecuarias para poder subsistir. Los indios también se dieron perfecta cuenta del riesgo que corrían y trataron de impedir la caza masiva de búfalos por los blancos, incluso por medios guerreros.

     Las reclamaciones indias llegaron hasta el Congreso que, esta vez, optó por acogerlas favorablemente, hasta el punto de aprobar una Ley que, de modo general, declaraba ilegal la caza del búfalo por los blancos[64]. Advertido por Delano, su Secretario del Interior, el Presidente Grant hizo uso del veto de bolsillo -pocket veto, resumido en la nota 62 de este ensayo- y la caza siguió a toda velocidad, hasta la casi total extinción del bisonte americano.

     Hay quien dice -y probablemente tenga razón- que el Presidente Grant ya tenía el búfalo entre ceja y ceja, aún antes de que fracasara su política de paz y los indios hubieran de desenterrar el hacha de guerra…, precisamente por la masacre de búfalos que estaban llevando a cabo los blancos.

7.4.            Una aproximación constitucional al tema[65].

     Cuando los EE.UU. firmaron los Tratados con las tribus indias, en ningún caso -que yo sepa- realizaron lo que es práctica elemental, cuando las partes de ellos tienen distintos idiomas: traducir el texto del Tratado a las diversas lenguas y dejar constancia por escrito de las distintas versiones, previa conformidad en la identidad de los contenidos. Bien es cierto que obrar con ese formalismo resultaba particularmente difícil con los idiomas indios, que carecían de otra forma de escritura que -si acaso- los pictogramas. Pero ello no fue obstáculo para que, con todas las erratas que se quiera, los representantes de los EE.UU. hiciesen constar, al pie de los Tratados, los nombres de los intervinientes en nombre de las tribus, utilizando a tal efecto el alfabeto inglés, para conseguir una fonética inteligible y aproximada.

     También es verdad que, en aquellos tiempos, la mentalidad de los indios era la de que la constancia por escrito nada añadía al respeto a la palabra dada en el Tratado. Les bastaba con saber lo que habían acordado, cosa bastante difícil pues la casi totalidad de ellos no leían ni traducían el inglés corrientemente. Por supuesto, contaban ambas partes -blancos e indios- con intérpretes, pero la calidad y fidelidad de los mismos dejaba mucho que desear.

     Es curioso constatar -para un autor hispanohablante, como yo- que la versión no inglesa del Tratado podría en ocasiones haber sido en español -por ejemplo, con los apaches-, lengua culta que muchos indios del Sur conocían bien, por su vinculación a Méjico; o, tal vez, podría haberse hecho traducción al francés, con ciertas tribus del Norte y del Missisippi bajo. Nada de eso se hizo, lo que evidencia el poco interés de los EE.UU. en clarificar para los indios el texto escrito de los Tratados.

     El tema tiene una importancia constitucional evidente pues, como ha aseverado Frickey, los indios se han incorporado a los EE.UU. a través de los Tratados, dado que nunca fueron convocados para discutir, aprobar o adherirse a la Constitución[66]. Y ese parece ser el sentido de la frecuente cautela observada y exigida por el TSF, de escuchar y tener en cuenta a las tribus indias, en lo concerniente a la interpretación de los Tratados firmados por ellas, tantísimos años atrás[67]. Por eso, el requisito de oír a la tribu concernida, en todo lo referente a sus derechos reconocidos en un Tratado, no es una opción para las autoridades de los EE.UU. -como el Presidente Trump pareció entender al principio de su mandato[68]-, sino una garantía exigible siempre, para respetar en forma los derechos de propiedad y otros, regulados por los Tratados.

     Claro que no deja de haber peligrosos y llamativos márgenes de tolerancia del TSF, cuando la propiedad que se defiende es la de los indios, como quedó de manifiesto en el ya antiguo caso Tee-Hit-Ton Indians v. United States[69], al diferenciar la auténtica propiedad con derecho a indemnización, reconocida por la 5ª Enmienda, de los títulos de ocupación de tierras por los indios bajo licencia del Secretario de Agricultura. Hasta ahí, puede aceptarse la sutileza; pero lo que ya rebasaba en 1955 todos los límites de la mesura, hasta rozar la desfachatez, era invocar el derecho de conquista[70]: Bajo el derecho de conquista, cualquier título sobre la tierra se extinguió cuando llegó el “hombre blanco”, conforme al precedente del caso Johnson v. M’Intosh.

     Afortunadamente, domina en la jurisprudencia del TSF una ideología más avanzada, que puede invocarse en las actividades económicas, corporativas y contractuales de las tribus indias; una línea interpretativa que arranca de bien lejos en el tiempo y que ha señalado con toda claridad que los derechos de propiedad de las tribus son tan sagrados como las remuneraciones debidas a los blancos[71]. En esa línea, en el año 2014, el Gobierno de los EE.UU. convino transaccionalmente con la tribu de los navajos la entrega de una indemnización récord de 554 millones de dólares[72], por la mala gestión que los EE.UU. habían hecho o tolerado de los recursos naturales de dicha Reserva.

8.      Algunas consideraciones culturales y religiosas[73]

    

     Una vez alcanzado el mínimo nivel económico que permite una aceptable supervivencia, el mayor problema de una etnia pequeña y sojuzgada suele ser el de conservar su cultura, mediante la transmisión de la misma por escuelas e instituciones educativas. Todo lo que, aunque sea nuevo o reinventado, permita progresar en ese sentido, podrá ser aprovechado con idéntico fin: El de que la identidad nacional (idioma, historia, religión…) no se pierda en el olvido; al menos, que no se extinga por la voluntad imperiosa de otras culturas, que se dicen más avanzadas.

     Todo esto ha sido, y viene siendo, sufrido y sentido por los indios de los EE.UU. Pero mi propósito aquí es solamente apuntar el problema y, si acaso, profundizar un poco más en la más relevante cuestión religiosa: el surgimiento de la llamada Iglesia de los Nativos Americanos (Native American Church).

8.1.            La línea del tiempo.

-          1870. Dentro de la política de pacificación y Reservas del Presidente Grant, se inicia el programa de Escuelas Indias, construidas y dirigidas por los blancos, con profesores muy ligados a las iglesias cristianas. La docencia se centra en las técnicas agrícolas -para los niños- y en la llevanza de la casa a la usanza blanca -para las niñas-. La enseñanza se imparte en inglés y las escuelas suelen funcionar en régimen de internado, para ahorrar largos desplazamientos a los alumnos.

-          1880. La Secretaría del Interior adopta unas Reglas de Civilización (Civilization Regulations), con el objeto de eliminar las prácticas salvajes (heathenish practices) entre los indios. En su desarrollo, a partir de 1883, se crean los Tribunales de Delitos Indios (Courts of Indian Offenses) en las diversas Reservas, a fin de prohibir y sancionar las prácticas indígenas -en privado y en público- que, aunque con contenido religioso, se juzguen fruto de la barbarie. Entre ellas, se encuentran las danzas ceremoniales más violentas -como la llamada Danza del Sol[74]- y las prácticas de los llamados hombres medicina[75].

-          1883. La multiplicación de las Escuelas Indias (más de 160 en todos los EE.UU.) anima a crear una Superintendencia de todas ellas, lo que no modificará las principales líneas de crítica de estos centros: espíritu misional cristiano, uso exclusivo del idioma inglés y sistemas de castigo un tanto excesivos. Por unas u otras razones, la escolarización es muy deficiente y algunos indios enriquecidos promueven escuelas paralelas más conformes con su cultura, o becas para que los jóvenes de su raza asistan a escuelas y centros docentes comunes con los blancos. En vista de las reticencias, la escolarización de los niños indios se hará obligatoria en unas 200 escuelas especializadas, que imparten docencia a unos 14.000 indígenas de todas las tribus.

-          1887. Dando marchamo oficial a la práctica precedente en las Escuelas Indias, el Comisionado para Asuntos Indios, J.D.C. Atkins, ordena que el inglés sea la única lengua utilizada en aquellas. Su argumento es que las lenguas nativas, no solo estaban fuera de uso, sino que eran perjudiciales para la educación y civilización de los indios.

-          1918. Adquiere carta de naturaleza la llamada Iglesia de los Nativos Americanos (Native American Church)[76], organizada en Oklahoma para combinar prácticas religiosas indígenas ancestrales con las creencias cristianas en Dios, la moralidad y el respeto de sí mismo. El uso del peyote pretende ser uno de sus signos distintivos. En 1944, esta Iglesia nativa alcanza a toda la nación -unos 250.000 adeptos-, pasando a denominarse Native American Church of the United States.

-          1972. Se aprueba por el Congreso la Ley de Educación de los Indios (Indian Education Act), basada en programas bilingües y biculturales, impartidos por profesores y con materiales adecuados. Para implementar la acción, se crea una Oficina de Educación India dentro del Departamento de Educación de los EE.UU.

-          1975. Aprobación por el Congreso de la Ley de Autodeterminación y Asistencia Educativa de los Indios (Indian Self-Determination and Education Assistance Act). Esta Ley reconoce la obligación de los EE.UU. de dar la máxima participación a los indios en los Servicios Federales y programas que los conciernen. Se establece el compromiso de ayudar al máximo al perfeccionamiento educativo de los niños indios, reconociendo en este aspecto la persistencia de los deberes y responsabilidades del Gobierno Federal hacia los individuos y tribus indias.

-          1978. En este año se aprueban dos leyes de notable importancia: A) La Ley del Bienestar de los Niños Indios (Indian Child Welfare Act), que trata de corregir la práctica constante y viciosa de dar a niños indios en adopción a familias blancas. A partir de ahora, las autoridades tribales serán oídas en los casos de adopción de sus niños miembros y, en caso de discrepancias, resolverán los tribunales estatales. B) La Ley de Libertad Religiosa de los Indios Americanos (American Indian Religious Freedom Act), que promete proteger y preservar para los indios americanos su derecho constitutivo a creer, expresar y ejercer con libertad sus religiones tradicionales, incluyendo el acceso ilimitado a lugares, el uso y posesión de objetos sagrados, y la libertad para rendir culto por medio de ceremonias y ritos tradicionales[77].

-          1990. Se aprueba la Ley de las Lenguas Americanas Nativas (Native American Languages Act), que establece en los EE.UU. la política de preservar, proteger y promover los derechos y la libertad de los indios para usar, practicar y desarrollar sus lenguas vernáculas. Dichas lenguas pueden considerarse cooficiales en sus respectivas Reservas y emplearse en las escuelas y academias, si bien en el currículo escolar su aprendizaje y aprovechamiento es equiparado al de las lenguas extranjeras, no al del inglés. Se considera que, en la actualidad, se conservan en uso alrededor de un centenar de lenguas indígenas en los EE.UU.

-          1994. La Ley de Modificación de la de Libertad Religiosa de los Indios Americanos (American Indian Religious Freedom Act, Amendments) legaliza y protege el derecho de los indios americanos a usar peyote en sus ceremonias religiosas tradicionales.

-          2006. Ante la probabilidad de que se perdieran en unos cincuenta años todas las lenguas nativas americanas, salvo veinte, el Congreso aprueba en ese año la Ley Esther Martínez de preservación de las lenguas nativas americanas (Esther Martinez Native American Language Preservation Act), que financia su aprendizaje por los estudiantes de su raza, siempre que haya un mínimo de solicitantes de cinco -si son menores de 7 años-, o de diez, en otro caso. Dicho Programa ha ido siendo prorrogado y actualizado en años sucesivos, incluido este en el que escribo (2019).

8.2.            La Native American Church y la libertad religiosa de los indios de EE.UU.

     En realidad, esta Iglesia no alcanza solamente a indios de los EE.UU., sino que se ha extendido entre indígenas canadienses y mejicanos, hasta un total estimado de 250.000 fieles. Su origen, en todo caso, estuvo en el llamado Territorio Indio (actual Estado de Oklahoma) hacia 1890, contando entre sus promotores con un conocido jefe de guerra comanche -luego, próspero ranchero y hombre de negocios-, el mestizo Quanah Parker[78]. La insistencia en el uso del psicotrópico alucinógeno llamado peyote (Sophophora williamsii), procedente de Méjico, hace suponer que los primeros adeptos fuesen de las tribus que nomadeaban entre el sur de los EE.UU. y el norte de Méjico, como los comanches y los apaches.

     Dado el contenido de este ensayo, no es del caso aludir de forma general a esta Iglesia o religión, sino marcar las líneas básicas de relación con el Derecho de los EE.UU. No obstante, hemos de comenzar señalando las razones esgrimidas para autorizarla y para prohibir algunas de sus prácticas.

     Cuando, en 1918, se contempló la incorporación de la Native American Church al elenco de iglesias o creencias reconocidas en los EE.UU., se destacaron algunas cualidades positivas de dicha Iglesia, como la prohibición de las bebidas alcohólicas, la monogamia, la intensa vida familiar y la promoción del trabajo duro. Por lo demás, sus creencias tenían amplios lazos de unión con el Cristianismo -del que, parcialmente, procedía su fe-, en cuestiones tales, como la creencia en un único Dios creador -aunque lo llamasen El Gran Espíritu-, el respeto de una moral altruista para con el prójimo y la existencia de una vida eterna, con premio o castigo según las obras realizadas en la mortal. El mayor problema, obviamente, era el uso del peyote, una droga de efectos alucinógenos, que esta Iglesia usaba con fines enteogénicos -al modo, se ha dicho, del sacramento de la Eucaristía de los cristianos-. Hacia 1923, catorce Estados de los EE.UU. ya habían prohibido el peyote y, en 1940, la tribu de los navajos hizo lo propio en el extenso territorio de su Reserva. Aceptando esa limitación, finalmente la Native American Church fue incorporada en 1944 al elenco de confesiones religiosas y corporaciones sin ánimo de lucro, que gozan de exención tributaria en los EE.UU.

     Como hemos visto en la línea del tiempo -apartado 8.1 de este trabajo-, la situación ha cambiado radicalmente, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Libertad Religiosa de los Indios Americanos, de 11 de agosto de 1978, y, en particular, de la Ley de Enmienda a la misma de 1994, que legalizó expresamente el uso enteogénico del peyote en las ceremonias religiosas tradicionales, tanto en público como en privado. Aunque esa legalización puede plantear numerosos problemas, se ha considerado una consecuencia de la 1ª Enmienda de la Constitución.

     Actualmente, la Native American Church es seguida por un cuarto de millón de personas aproximadamente[79] -cifra muy importante, en atención al reducido número de los indígenas- y juega un papel notable en las vidas de sus adeptos.

9.      En conclusión

·         Aunque muchos estadounidenses no quieran reconocerlo, lo cierto es que el trato infligido por su Gobierno a los indios a través de la Historia no ha diferido mucho del que otros Estados -europeos y americanos- tuvieron para con los amerindios, a partir del siglo XVI, incluidas la crueldad y la conquista. En ningún momento se convocó a los indígenas para la formación de los EE.UU., ni para la aprobación de su Constitución la cual, al menos, tuvo el detalle de no decir prácticamente nada -nada relevante, al menos- sobre el futuro de las tribus indias dentro de la nueva Federación independiente que nacía.

·         El destino manifiesto del nuevo Estado implicaba una extensión de océano a océano, que inevitablemente suponía el desconocimiento del derecho soberano de las tribus indias a un territorio propio. Se entendía que dichas tribus quedaban ubicadas dentro del suelo de los EE.UU., con la consecuencia de que la presencia india independiente quedaba supeditada a la sucesiva expansión blanca por el Continente.

·            Todo esto quedó claro en la primera gran etapa de las relaciones de los EE.UU. con las tribus indias, que podemos limitar entre la independencia de la Federación (1776-1783) y la terminación del régimen de Tratados (1868-1871). Las tribus indias fueron sucesivamente desplazadas -más allá de los Apalaches; luego, más allá del Missisippi-, hasta quedar limitadas a territorios discontinuos, más y más reducidos por unos Tratados que los EE.UU., ni estaban dispuestos a cumplir hasta su eventual denuncia, ni eran capaces de hacer obedecer a sus ciudadanos. Digamos, de paso, que hasta 1924 no se reconoció a los indígenas nacidos en los Estados Unidos la nacionalidad de estos, a no ser que los individuos indios estuviesen desligados de su tribu e integrados en la sociedad americana, mediante el pago de impuestos.

·         La segunda gran etapa de las relaciones de los EE.UU. con las tribus indias se inicia en 1871, representando la sustitución del sistema de Tratados y soberanía teórica, por el de reclusión de los indígenas en las Reservas asignadas, sometidos a un mecanismo de financiación y tutela, llamado de trust. Este régimen puro no llegó más allá de 1887, cuando la mayor parte de las Reservas fueron parceladas para vender lotes de ellas a los blancos. En 1924 se inicia una política de asimilación de los indios, que tiene como hitos más destacados la concesión de la nacionalidad de los EE.UU. (1924) y la terminación del sistema de tutela o trust (1953), promoviendo en cambio la integración de los indios en la sociedad norteamericana general.

·         A partir de los años de 1960, se inicia una nueva etapa, mucho más favorable para los derechos de las tribus, aunque sin alterar las líneas maestras anteriores. Las Reservas se vuelven completamente abiertas -los indios circulan con total libertad por los EE.UU.-; son autogestionadas por las autoridades indias de las mismas; se reconoce y protege la cultura e idioma de los indios; se les indemniza o compensa por la cesión o gestión de sus riquezas; trata de protegerse a los indios, sin entenderlo como muestra de sumisión o tutelaje…

·         La nueva política favorable a los derechos de los indios y a la soberanía compartida de las tribus probablemente haya llegado demasiado tarde para superar dos problemas estructurales fundamentales: A) El económico, de que las Reservas sean insuficientes y demasiado áridas para vivir de ellas, como no sea por la vía de la casualidad -hallazgo de riquezas mineras- o de la vida fácil -establecimiento de casinos-. B) La situación al borde del colapso de la cultura y los idiomas vernáculos, que han perdido doscientos años para evolucionar al ritmo de la avasalladora cultura anglófona yanqui -aunque con ciertos fenómenos esperanzadores, como el de la Native American Church, nunca suficientes-.  

Primer pliego de la Constitución de los EE.UU.

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[1] La fecha que figura al final de su articulado es la de 17 de septiembre de 1787, lo que la hace la más antigua del mundo, actualmente (2019) en vigor.

[2] El número es imposible de determinar, como también la población india entonces existente sobre lo que llegarían a ser los Estados Unidos -descartando Alaska y Hawaii-. Una cifra de un millón puede aproximarse, por defecto, a la realidad de entonces. Recordemos que la población blanca de los trece Estados primarios no llegaba, a la sazón, a los tres millones de personas.

[3] Sigo fundamentalmente la opinión -sin duda, pro india- del Profesor Joseph William Singer, Indian Nations and the Constitution, Maine Law Review, vol. 70, No. 2 (2018), pp. 199-209, accesible en Internet.

[4]  Véase antes, capítulo 1.

[5]  Para más detalles, véase infra, capítulo 3.

[6] Como es sabido, el sentido de las Enmiendas a/de la Constitución no se ajusta al sentido español de rectificaciones o correcciones sino, más bien, al de adiciones o precisiones. Buena muestra de ello ofrecen las dos Enmiendas constitucionales que implican a los indios y que gloso en este momento.

[7] Por la Indian Appropiation Act, de 3 de marzo de 1871.

[8] Fueron tres Tratados muy similares, firmados en octubre de 1867 en el citado lugar de Kansas, con representantes de las tribus Arapaho, Cheyenne, Apache, Comanche y Kiowa. Se dice que llegaron a reunirse en el lugar de la firma unos 6.000 indios.

[9] Asunto Lone Wolf vs. Hitchcock (187 U.S. 553).

[10] Referencia 448 U.S. 371,377 (1980).

[11] Traducción española de mi autoría y responsabilidad. El caso citado es Michigan v. Bay Mills Indian Community 134 S.Ct. 2024, 2031 (2014). De modo similar se pronuncia otra sentencia del TSF, aún más reciente -de 2016-: Nebraska v. Parker, 136 S.Ct., 1072, 1079 (2016).

[12] Ni siquiera se reconoce a las tribus indias una plenitud de aplicación de sus leyes a los individuos no indios de la reserva de que se trate: Montana v. United States, 450 U.S. 544, 566 (1981); Oliphant v. Squamish Tribe, 435 U.S. 191, 211-12 (1978). No obstante, la jurisprudencia del TSF en esta materia concreta podría evolucionar en fechas más recientes, no por reconsideración de los límites de la soberanía india, sino por la mayor competencia que a las tribus indias asignan leyes más modernas, aprobadas por el Congreso de los EE.UU.

[13] Dicha Enmienda atribuye a los Estados o al Pueblo los poderes que la Constitución no delegue expresamente en los Estados Unidos.

[14]  Esta Enmienda, por modo general, veda al conocimiento del Poder judicial de los EE.UU. (tribunales federales) las demandas o reclamaciones que se dirijan a uno de los Estados de la Unión por ciudadanos de otro Estado, o por extranjeros.

[15] La mayor parte de los datos norteamericanos utilizan como unidad de medida la milla cuadrada. Con el oportuno redondeo, podemos entender que una milla cuadrada equivale a 2,5 kilómetros cuadrados.

[16] El acre es una medida de superficie que equivale aproximadamente a 0,4 hectáreas.

[17] Véase Indian Intercourse Act, de 30 de junio de 1834, así como gráfico incorporado al texto.

[18] Cherokee Nation v. Georgia, 30 U.S. (5 Pet.) 1 (1831); Worcester v. Georgia, 31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832).

[19] John Marshall (1755-1835) es el más famoso de todos los jueces de los EE.UU. Fue Presidente del TSF entre 1801 y 1835.

[20] Se trata del caso de 1823, Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543 (1823).

[21] U.S. Supreme Court in Ex parte Crow Dog. On December 17, 1883.

[22] Lamento no haber encontrado el dato exacto en las fuentes que he consultado. La medida de los dos millones de km² la he hecho comparando el Territorio Indio de 1834 con la totalidad del estadounidense continental actual -excluida Alaska-, que alcanza los 8,4 millones de kilómetros cuadrados.

[23] Excluyo toda alusión a Texas, que se mantuvo mejicana o soberana hasta 1845 y, a partir de su incorporación a los EE.UU., reclamó el derecho a la integridad de su territorio, del que entendía no podía disponer la Unión para Reservas, dada la forma libre y soberana con la que se le había incorporado.

[24] Circunloquio muy prudente para referirse a lo que generalmente se denomina tribus indias.

[25] En el mismo Censo, la población total de los EE.UU. era de 308 millones de habitantes. La estimación para este año 2019 es de unos 327 millones.

[26] Véase supra, nota 18.

[27] Véase también la referencia a la misma, supra, capítulo 4.1

[28] Referencia: 118 U.S. 375 (1886).

[29] La traducción es de mi exclusiva autoría y responsabilidad.

[30] Referencia: 231 U.S. 28 (1913).

[31] La traducción es de mi exclusiva autoría y responsabilidad.

[32] Under House Concurrent Resolution 108, de 1 de agosto de 1953.

[33] Unos pocos centenares de miembros, como mucho, salvo los Menominee de Wisconsin (3.270 miembros) y los Klamath de Oregón (2.133).

[34] Traducción de mi exclusiva autoría y responsabilidad.

[35] Sharon O’Brien, American Indian Tribal Governments, University of Oklahoma Press, Norman, 1989, espec. p. 258; Stephen Cornell, The return of the Native, Oxford University Press, New York, 1988, espec. p. 14.

[36] Tengamos presente que se ha actualizado la labor de O’Brien y Cornell, solo hasta 2010.

[37] Stephen L. Pevar, The rights of Indians & Tribes, 4^th edition (2012), Oxford University Press, New York.

[38] Recordemos la fecha de publicación de la fuente citada supra, nota 37.

[39] Véase artículo citado en nota 3, espec. pp. 202-207.

[40] Véase supra, capítulo 2 de este ensayo, que sigue en buena parte la opinión de Singer.

[41] Véase Tom Perez, Trump is breaking the Federal Government promises to native americans, Los Angeles Times, Aug. 7, 2017; Robinson Meyer, Oil is flowing through the Dakota Access Pipeline, The Atlantic, June 9, 2017. Bien es verdad que, cuando el mal ya estaba hecho, el Presidente Trump hizo una proclamation que parecía evidenciar por su parte un propósito de enmienda: President Donald J. Trump, Proclamation on National Native American Heritage Month, Oct. 31, 2017.

[42] Nebraska v. Parker, 136 S. CT. 1072, 1079 (2016) y, sobre todo, Michigan v. Bay Mills Indian Community, 134 S. Ct., 2024, 2031 (2014).

[43]  Por ejemplo, en Morton v. Mancari, 417 U.S. 535, 555 (1974). Obsérvese la fecha, 1974, relativamente antigua para estos temas, aunque obviamente es muy posterior a 1953.

[44] Véase artículo citado en nota 3, p. 209.

[45] Véase artículo citado en nota 3, p. 204. La traducción es de mi exclusiva autoría y responsabilidad.

[46] Véase Mary Stockwell, Interrupted Odyssey: Ulysses S. Grant and the American Indians, Southern Illinois University Press, Carbondale, 2018. Un resumen del libro en Internet: Zócalo Public Square smithsonian.com, January 9, 2019.

[47] Ulysses Simpson Grant (1822-1885), Presidente de los Estados Unidos entre 1869 y 1877.

[48] Ely Samuel Parker (1828-1895), indio seneca, Comisionado de Asuntos Indios entre 1869 y 1871.

[49] William Welsh (1807-1878). Sus ideas sobre el tema indio quedan plasmadas en un folleto de 18 páginas, recientemente reeditado: William Welsh, Indian Office, wrongs doing and reforms needed, Wentworth Press, 2016.

(49 bis) De modo general, consúltese: Kevin Bruyneel, Challenging boundaries: Indigenous people and the "gift" of U.S. citizenship, Studies in American Political Development, spring 2004, pp. 30-43.

[50] Una pieza clave de esa interpretación reduccionista fue la Opinión legal del Fiscal General de los EE.UU. en tal sentido: 14 U.S. Attorney General Opinions, 300.

[51] Véase supra, apartado 5.3.

[52] 1948. Civ, No. 1353.

[53] 112 U.S. 94 (1884)

[54] En aquel entonces, la población total de los EE.UU. era de unos 125 millones de habitantes.

[55] Versión de mi exclusiva autoría y responsabilidad.

[56] Véanse los casos Hawakita v. United States, 343 U.S. 717 (1952); Schneider v. Rusk, 377 U.S. 163 (1964); y especialmente, Afroyim v. Rusk, 387 U.S. 253 (1967).

[57] Traducción de mi exclusiva autoría y responsabilidad.

[58] Referencia 277 U.S. 564 (1908).

[59] Caso Seminole Tribe v. Butterworth, 658 F.2d 310 (5th Cir. 1981).

[60] Referencia: 480 U.S. 2002 (1987).

[61] An act to encourage Indian economic development, to provide for the disclosure of Indian tribal sovereign immunity in contracts involving Indian tribes, and for other purposes.

[62] Pocket veto es una práctica presidencial no muy frecuente (poco más de mil en toda la historia de los EE.UU.), que se ha convertido en institución del Derecho Constitucional americano. Consiste en que el Presidente no dé la orden de publicación de una Ley, ni la devuelva con su veto al Congreso, por la circunstancia de no hallarse este en sesión en los diez días siguientes, no habiendo designado un oficial para recibir los vetos. De ese modo, la Ley puede quedar sin efecto a los diez días, no teniendo el Congreso otra alternativa, si quiere, que la de volver a reproducir su labor legislativa, cuando reanude sus sesiones. En el caso que tratamos en este apartado, el Congreso no reprodujo la Ley contraria a la caza del búfalo por los blancos.

[63] Véase supra, apartado 5.3.

[64] Véase E. Douglas Branch, The hunting of the buffalo, University of Nebraska Press, Lincoln and London, first edition, 1962. He manejado la edición de 1997, espec. pp. 171-185 (capítulo Gentlemen in Washington).

[65] Véase el artículo citado en la nota 3, pp. 200-202 y 208.

[66] Philip P. Frickey, Marshalling past and present: Colonialism, constitutionalism and interpretation in Federal Indian Law, Harvard Law Review, 381 (1993), espec. p. 106.

[67] Recuérdese que el Congreso prohibió firmar nuevos Tratados en 1871. Sobre la citada cautela, véase, entre otros muchos, el caso Nebraska v. Parker, 136 S. Ct. 1072, 1079 (2016).

[68] En el ya citado asunto Dakota Access Pipeline, que afectaba a las garantías sobre el agua del río Missouri en los territorios de las tribus sioux de Standing Rock y de Cheyenne River, que había sido objeto de regulación por los Tratados de Fort Laramie de 1851 y 1868.

[69] Referencia 348 U.S. 272 (1955). El caso concierne a terrenos y madera de Alaska.

[70] Señalaba así, literalmente la sentencia: Under the concept of conquest, any title to the land was extinguished when the "white man" came, per Johnson v. M'Intosh. El caso Johnson v. M’Intosh fue fallado por el TSF en 1823.

[71] La traducción es de mi exclusiva autoría y responsabilidad. El TSF dijo eso en 1835, en el caso Mitchel v. United States, 34 U.S. 711, 745-46 (1835).

[72] Los navajos reclamaban inicialmente 900 millones.

[73]  La brevedad de este tratamiento del caso me mueve a una remisión a dos trabajos míos en este mismo blog: el ensayo Dos indios de película (II): Quanah Parker, el comanche, para el tema de la llamada Native American Church, y el relato Un reportero entre los comanches, sobre la cuestión de las escuelas indias.

[74] En el curso de esta Danza, era habitual que, como sacrificio u ofrenda a la divinidad, se practicasen actos de autolesión.

[75] Como se sabe, eran una especie de brujos y curanderos que, sin perjuicio de ciertas habilidades clínicas o psicológicas, practicaban la brujería, para conseguir resultados satisfactorios para la tribu y sus miembros, ya se tratase de brujería blanca -consecución de beneficios-, ya de negra -daños a terceros-.

[76] Véase también, infra, apartado 8.2.

[77] Traducción de mi exclusiva autoría y responsabilidad.

[78] Remito a mi relato, Indios de película (II): Quanah Parker, el comanche, en este mismo blog.

[79] Cifra calculada para el año 2000.